Spelen met belasting #2

Eigenlijk wilde ik dit keer een ander aspect van ‘spelen met belasting’ belichten, maar de recente ontwikkelingen dwingen mij eigenlijk om nu al een opvolging op mijn eerste deel uit november 2016 te geven (hier te vinden).

Toen besprak ik de verschillen tussen 2% en 6% overdrachtsbelasting en het feit dat niet elke woning een woning blijkt te zijn en (veel vaker nog) een schijnbare niet-woning toch als woning kan worden aangemerkt voor wat betreft deze belasting.
En dat scheelt nogal wat, dat scheelt namelijk 4%.

Er zijn al heel wat uitspraken geweest op dit vlak, en enkelen heb ik ook besproken. De advocaat-generaal heeft afgelopen eind vorig jaar over dit onderwerp, en meer specifiek over vier uitspraken, conclusie genomen.
Ter informatie voor mijn lezers die zich wellicht afvragen wat het belang hiervan is: een advocaat-generaal is een juridisch onderlegd adviseur (met team) van de Hoge Raad. Een onderbouwd advies van de advocaat-generaal wordt conclusie genoemd. Een advies schrijven wordt dan ook ‘conclusie nemen’ genoemd.

Afijn, in vastgoedland was het vooral wachten op deze conclusie en vooral de overwegingen en beslissingen van de Hoge Raad. Deze kwam dus eind vorige week. Eens kijken wat daar nu precies gezegd is en wat dit voor de praktijk inhoudt.

Besproken zaken

Advocaat-generaal Wattel (hierna: A-G) heeft vier zaken uitgezocht waarbij eerst bij de rechtbank en daarna bij het Gerechtshof is geoordeeld of 2% of 6% overdrachtsbelasting verschuldigd is.

Besproken werd:

• Het gebouw dat ooit is gebouwd als stadsvilla met bewoning als doel, maar later is ontdaan van de keuken- en badkamerinrichting en ingericht is (en in gebruik is) als kantoorruimte;
• De woning die later is aangepast en in gebruik is als tandartspraktijk;
• De boerderij met schuur die wordt verbouwd tot woning, echter het pand wordt niet als woning maar als kantoor gebruikt, en
• Het als hospice gebouwde en ook zodanig in gebruik zijnde pand.

In de uitvoerige conclusie komt de A-G tot de de slotsom dat in al deze gevallen de overdrachtsbelasting naar het tarief van 2% dient te worden geheven. Uiteindelijk is hij tot een aantal criteria gekomen die achtereenvolgens moeten worden nagelopen om tot een oordeel te komen of er in een specifiek geval sprake is van het verlaagde tarief of niet.

Hierbij wordt, in mijn ogen, een terechte maar eigenlijk ook opmerkelijke opmerking gemaakt. Namelijk, dat de wetgever ondanks het doel van deze verlaging (doorstroming op de woningmarkt) er zeer bewust voor heeft gekozen het feitelijk gebruik niet als criterium te hanteren bij het al dan niet heffen naar laag tarief. Immers ook sloopwoningen, recreatiewoningen, huurwoningen vallen onder het lage tarief.
Terwijl registergoederen die feitelijke worden bewoond maar niet als woning zijn gebouwd of ‘vernieuwbouwd’ of bijvoorbeeld een perceel bouwgrond ten behoeve van woningbouw nog altijd onder 6% overdrachtsbelasting vallen.

Ik maak er een punt van om dit uit te lichten omdat het dan ook makkelijker te begrijpen valt dat het feitelijke gebruik nauwelijks van belang is. Daaronder valt ook de (publiekrechtelijke) bestemming die op het gebouw rust. Ook deze is nauwelijks van belang.
De wetgever heeft uitdrukkelijk gekozen voor een objectief criterium.
In dat geval is beslissend wat de aard van het gebouw is samen met de bouwkundige functie die uit die aard voortvloeit.

De criteria

Hoe stel je dan die aard van een pand vast? De A-G (en eerder ook al diverse rechtbanken en Gerechtshoven) stelt dat dit die aard dan draait om de bouwkundige aard.
Denk hierbij aan de het oorspronkelijke ontwerp, de oorspronkelijke bouw, eventuele latere ingrijpende verbouw, indeling, et cetera.

Achtereenvolgens komt de A-G dan tot de volgende criteria:

• De oorspronkelijke bouwkundige aard en bestemming bij de bouw van het pand.
• Hebben er nadien (zeer) ingrijpende verbouwingen plaatsgevonden die moeilijk omkeerbaar zijn waardoor de oorspronkelijke aard (en functie) is gewijzigd?
• Is het gebouw naar de bouwkundige aard op te splitsen in verschillende delen met verschillende functies (bijvoorbeeld een woon-winkelpand) dan dient voor de vaststelling van het juiste tarief voor de overdrachtsbelasting, de waarde voor het geheel te worden gesplitst in een waarde voor het woongedeelte en het andere, niet-woongedeelte.

Wat uitdrukkelijk niet van belang is, is of het pand op het moment van de eigendomsoverdracht bewoonbaar is. Dat hoeft helemaal niet! Geen keuken, badkamer en/of wc aanwezig, maar naar aard wel bestemd als woning? => 2%.

Mocht al het vorenstaande nog niet leiden tot een duidelijk antwoord op de vraag welk tarief van toepassing is. Dan, en slecht dan, kan de publiekrechtelijke bestemming mogelijk duidelijkheid bieden.

Het oordeel van de Hoge Raad

Voor de goede orde, de Hoge Raad geeft een zelfstandige uitspraak in de vier zaken en laat zich ‘slechts’ informeren door de A-G.
Voorwat betreft de eerste drie zaken (de stadsvilla, de tandartspraktijk en de verbouwde woonboerderij) komt de Hoge Raad aan de hand van de hiervoor geformuleerde criteria tot de conclusie dat de deze panden allen voor de overdrachtsbelasting dienen te worden beschouwd als ‘woning’, met een tarief van 2% tot gevolg.

Alleen in het laatste geval (de hospice) komt de Hoge Raad tot een andere slotsom, eveneens aan de hand van de hiervoor vermelde criteria.
De Hoge Raad stelt vast dat dit pand (dat oorspronkelijk ook gebouwd is met het oog te dienen als hospice) naar z’n aard bestemd is om als verzorgingsinstelling te worden gebruikt.
Als argumenten om onder het lagere tarief te vallen werd voor het Gerechtshof ingestoken op het feit dat er geen daadwerkelijke verpleegzorg werd verleend. De hospice wordt namelijk bestierd door vrijwilligers die bewoners in hun laatste levensfase begeleiden. Dit houdt geen (verpleeg)zorg in.

De Hoge Raad maakt met deze redenering korte metten en grijpt terug naar de aard van het gebouw.
Daarvan kan niet anders dan worden vastgesteld dat het pand alle kenmerken heeft van en ook naar zijn aard bestemd is om dienst te doen als verzorgingsinstelling.
Dat er geen daadwerkelijke artsen, verpleegkundigen en/of ander gekwalificeerd personeel werkzaam is doet daar niets aan af. In dit geval dient overdrachtsbelasting naar het hogere tarief te worden geheven.

Belang voor de praktijk

Deze uitleg is uiterst interessant in mijn ogen, maar ik hoor je denken, ‘wat betekent dit nu en wat kan ik daar mee?’

Per situatie zal moeten worden bekeken of de overdrachtsbelasting tegen 2% of 6% dient te worden geheven. Voor panden die al tegen een tarief van 6% zijn overgedragen en waarbij na het lezen van het bovenstaande twijfel rijst of dit wel juiste tarief is, kan mogelijk nog een verzoek tot correctie bij de Belastingdienst worden ingediend.
Daarnaast kan het ook van belang zijn voor toekomstige overdrachten.
Een belangrijk punt is daarbij het sloophuis.
Voor een woning die gesloopt zal gaan worden, geldt het lagere tarief. Want op het moment van de overdracht is het pand naar zijn aard bestemd als woning te worden gebruikt. Het daadwerkelijke (feitelijke) gebruik doet er niet toe hebben we wederom bevestigd gekregen.
Let echter wel op; de sloop mag nog niet begonnen zijn!
Is de sloop daadwerkelijk begonnen, dan schiet het tarief direct naar 6%! Dit kan bijzonder vervelend zijn, zeker als de bedoeling is om op de ‘ oude’ fundamenten een nieuwe woning op te bouwen.

Sloopwoning en enkele situaties

Laat ik dit principe in enkele voorbeeldsituaties proberen te verduidelijken:

1. Een sloopwoning wordt overgedragen.
   De verkoper heeft niets aan de woning gedaan. De koper is voornemens de woning te slopen, maar heeft ook nog niets aan de woning gedaan/gesloopt.
   Tarief? => 2%
2. Een sloopwoning wordt overgedragen.
   De verkoper heeft de woning al gestript. De keuken en de badkamer zijn verwijderd, maar verder is er nog niets gedaan. De koper wil de woning slopen maar heeft er nog niets aan gedaan/gesloopt.
   Tarief? => 2%
3. Een sloopwoning wordt overgedragen.
   De verkoper heeft er nog niets aan gedaan. De koper wil de woning slopen en op de oude fundamenten een nieuwe woning bouwen.
   De overdracht vindt ’s middags om 16:00 uur plaats bij de notaris. Verkoper en koper hebben echter afgesproken dat zij het beiden geen bezwaar vinden dat koper die ochtend om 8:00 uur al de sloopwerkzaamheden laat beginnen. De eerste muur valt rond 10:00 uur die ochtend.
   Tarief? => 6%
4. Een sloopwoning wordt overgedragen.
   De verkoper heeft er nog niets aan gedaan. De koper wil de woning slopen en op de oude fundamenten een nieuwe woning bouwen.
   De overdracht vindt plaats eind van de maand plaats bij de notaris. Verkoper en koper hebben echter afgesproken dat zij het beiden geen bezwaar vinden dat koper begin van de maand alvast begint met de sloopwerkzaamheden.
   Wanneer de verkoper en koper bij de notaris aan tafel zitten zijn alle sloopwerkzaamheden afgerond, alleen de fundering ligt nog in de grond.
   Tarief? => 2%
5. Een sloopwoning wordt overgedragen.
   De verkoper heeft er nog niets aan gedaan. De koper wil de woning slopen en op de oude fundamenten een nieuwe woning bouwen.
   De overdracht vindt plaats eind van de maand plaats bij de notaris. Verkoper en koper hebben echter afgesproken dat zij het beiden geen bezwaar vinden dat koper begin van de maand alvast begint met de sloopwerkzaamheden.
   Wanneer de verkoper en koper bij de notaris aan tafel zitten zijn alle sloopwerkzaamheden afgerond, ook de fundering is verwijderd, deze bleek niet geschikt voor de nieuw te bouwen woning.
   Tarief (in principe)? => 6% (ik laat in dit laatste voorbeeld bewust buiten beschouwing dat er sprake kan zijn van een bouwterrein en als gevolg daarvan van rechtswege verschuldigde btw en vrijstelling overdrachtsbelasting. De reden is dat ik hier het principe van de overdrachtsbelasting wil bespreken)

Een schijnbare (bijna) gelijke situatie kan dus voor behoorlijk verschillende uitkomsten zorgen. Het is goed om je daarover vooral dus goed te laten voorlichten.

Wat nu?

Laat je goed voorlichten! Zoek advies bij de notaris voor zowel een verzoek tot correctie achteraf als advies vooraf.

Voor een volgende keer wil ik echt gaan inzoomen om andere aspecten van belasting en hoe je daar je voordeel mee kunt doen.

Geïnteresseerd in de betreffende uitspraken?

conclusie van de A-G: ECLI:NL:PHR:2016:1222
Stadsvilla: ECLI:NL:HR:2017:290
Tandartspraktijk: ECLI:NL:HR:2017:294
Woonboerderij: ECLI:NL:HR:2017:295
Hospice: ECLI:NL:HR:2017:291